Noticia publicada por Jose María Vicente Navarro.
I. El origen de la noción de trabajador indefinido en la Administración Pública
El régimen ordinario de prestación de servicios por cuenta de la Administración previsto por el legislador es el derivado de la función pública, pero en nuestra legislación también se prevé expresamente que se pueda acudir a la modalidad de contratación laboral ya sea con carácter permanente o temporal. Esta posibilidad ya aparecía expresamente recogida para la Administración General del Estado y para las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, en la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública (en adelante, LMRFP), Ley 30/1984, en la redacción dada por la Ley 23/1988 y por la Ley 42/1994, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Así, el art. 15 LMRFP dispone en su apdo. c) lo siguiente:
"c) Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus organismos autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos.
Se exceptúan de la regla anterior y podrán desempeñarse por personal laboral:
- los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo;
- los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos;
- los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores;
- los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño;
- los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares;
- los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo.
Asimismo, los organismos públicos de investigación podrán contratar personal laboral en los términos previstos en el art. 17 Ley 13/1986 de 14 abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica."
Por lo que respecta a las Corporaciones Locales, el art. 92.2 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local dispone lo siguiente, "2. Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función".
Y en cuanto a las Comunidades Autónomas, habrá que estar a su legislación específica.
Así pues, el régimen legal de prestación de servicios por cuenta de la Administración pública diseñado por el legislador venía siendo el siguiente:
a) Como regla general, los puestos de trabajo de la Administración deben ser desempeñados por funcionarios públicos, sujetos a la legislación administrativa.
b) Pero también se admite que determinados puestos de trabajo puedan ser desempeñados por personal laboral.
Este esquema tradicional fue parcialmente alterado por la Ley 7/2007, de 12 abril, que regula el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), cuyo art. 8 no solo definió a los empleados públicos como los que "desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de intereses generales", sino que, además, estableció la siguiente clasificación de empleados públicos: "a) Funcionarios de carrera, b) Funcionarios interinos, c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, d) Personal eventual". De modo, que por primera vez se reconoció por el legislador la figura del personal laboral por tiempo indefinido como una categoría diferente del fijo y del temporal. Ello no obstante el EBEP no va mucho más allá de la constatación de la existencia de este personal y solamente se refiere a él en alguna ocasión, como, por ejemplo, en el art. 11 cuando dice que "En función de la duración del contrato éste (en referencia al personal laboral) podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal".
[[QUOTE2:“…"la calificación de fijeza es una calificación que corresponde a la posición subjetiva del trabajador en la empresa, mientras que la calificación del carácter indefinido de la relación contractual está referida objetivamente al vínculo contractual y no a la posición del trabajador".”]]
Llegados a este punto conviene recordar que la figura del trabajador indefinido al servicio de la Administración pública es de creación jurisprudencial. Surge para dar respuesta a la situación en la que quedaban los trabajadores que habían sido objeto de una contratación temporal en fraude de ley por parte de la Administración. El punto de arranque de esta construcción se encuentra en las SSTS de 30 septiembre y 7 octubre 1996 en las que se comienza a diferenciar entre los conceptos de trabajador fijo de plantilla al servicio de la Administración pública y el vinculado con ésta mediante una relación de trabajo indefinida. El primero, sería el que ha accedido a un puesto de trabajo previa la superación del proceso de selección correspondiente y, por tanto, con pleno respeto y observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como de legalidad administrativa. Mientras que el indefinido es el que ha accedido al puesto de trabajo como consecuencia de la comisión por la Administración de una irregularidad de carácter sustancial en la contratación temporal. Esta doctrina se consolida en el año 1998, cuando el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dicta dos sentencias de 20 y 21 enero 1998 en las que de forma expresa se distingue entre el trabajador fijo y el vinculado de forma indefinida con la Administración pública. Pronunciamientos que, ya desde su inicio, fueron acompañados de polémica doctrinal, como lo demuestra el fundado voto particular que algunos magistrados suscribieron a las citadas sentencias. A pesar de tales críticas, es lo cierto que desde las mencionadas sentencias de enero de 1998 los pronunciamientos judiciales recaídos en la materia hasta nuestros días han respetado de forma unánime la distinción entre trabajadores fijos y por tiempo indefinido, llegándose a decir en la STS de 13-10-1998 que "la calificación de fijeza es una calificación que corresponde a la posición subjetiva del trabajador en la empresa, mientras que la calificación del carácter indefinido de la relación contractual está referida objetivamente al vínculo contractual y no a la posición del trabajador".
II. Naturaleza jurídica de la relación indefinida: el punto de partida: La STS de 27-5-2002
La consolidación de la doctrina jurisprudencial expuesta supuso, como se ha expuesto, la introducción en nuestro sistema jurídico de la figura del trabajador vinculado a la Administración pública por una relación indefinida, con particularidades propias que la distinguen del trabajador fijo de plantilla y del vinculado con un contrato temporal válidamente formalizado. Como ya se ha dicho, el legislador acogió esta figura y la plasmó en el EBEP pero sin dotarla de una regulación específica.
Fue la STS de 27 mayo 2002 la que se adentra en el examen de la naturaleza jurídica de los trabajadores indefinidos, al tener que resolver el problema que se le plantea, que se expone en el primero de sus fundamentos de derecho en los siguientes términos: "la cuestión litigiosa consiste en determinar cuál es la fórmula legal para extinguir el contrato de trabajo temporalmente indefinido (así calificado por Sentencia firme) mantenido con una Administración Pública, cuando la plaza desempeñada por el cesado ha sido cubierta, en proceso selectivo convocado por la Administración empleadora y adjudicada a uno de los aspirantes aprobados, mediante un Orden publicada en el periódico oficial de la Comunidad Autónoma". La conclusión a la que llega esta sentencia, que también cuenta con un voto particular, es que "la ocupación, definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud el contrato temporalmente indefinido, hace surgir una causa de extinción del contrato. Esta causa tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores". Y lo que es más importante, concluye afirmando la sentencia que la situación de los "trabajadores temporalmente indefinidos" es equiparable a lo de los interinos por vacante "en cuanto al momento de la extinción pero nada más". Se añade, en este sentido, que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad. Donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal -continua diciendo el TS- entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad".
A pesar de que esta doctrina no ha estado exenta de críticas, pues a efectos prácticos se venía a equiparar la contratación temporal realizada conforme a derecho y la llevada a cabo en fraude de ley, es lo cierto que se ha mantenido sin fisuras de importancia durante todos estos años.
El Tribunal Supremo ha vuelto recientemente sobre la cuestión en, al menos, tres sentencias de 16 septiembre 2009, 26 abril 2010 y 3 febrero 2011 en las que sin apartarse de la doctrina tradicional expresada en la STS de 27 mayo 2002 -que se cita expresamente- y partiendo del nuevo escenario jurídico que supuso la publicación del EBEP, señala que "no cabe negar el distinto régimen jurídico que, a priori, se otorga a esta relación laboral en el comparación con las de carácter temporal (...) Es cierto que la Ley 7/2007 no dio respuesta alguna a la situación de quienes hayan podido ser considerados trabajadores indefinidos como consecuencia del uso irregular de la contratación temporal por parte de los empleadores públicos, pero esa falta expresa de mención supone, precisamente, la equiparación entre tales trabajadores y los contratados de forma indefinida ab initio (...) no hay, por tanto, una equiparación mimética a los interinos por vacante, ligados estrictamente a un proceso de cobertura".
Sin perjuicio de esta nueva aportación doctrinal, es lo cierto que se sigue considerando que la cobertura reglamentaria de la plaza que ocupa el trabajador indefinido, supone una causa válida de extinción de su contrato (SSTS de 29 enero 2009, 16 septiembre 2009 y 26 abril 2010).
Cuestión distinta es cuál debe ser la solución en el caso de que la extinción del contrato del indefinido se produzca no por cobertura reglamentaria de la plaza, sino por su amortización. De acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, recogida en la STS de 27 de febrero de 2013 "cuando el contrato es de internidad por vacante y los servicios se prestan a la Administración, el contrato puede extinguirse por las causas generalmente previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, pero también se produce ese efecto por la causa específica de la amortización de la plaza servida".
III. La amortización de la plaza como causa de cese a la luz de la nueva DA 20ª ET
¿Cabe aplicar esta misma regla a los trabajadores indefinidos que ven extinguido su contrato por amortización de la plaza que ocupan? Realmente esta cuestión no ha sido abordada en profundidad por el Tribunal Supremo que solo se ha pronunciado sobre ella en el auto de 7 octubre 2010, en el que se inadmite un recurso de casación para la unificación de doctrina por entender que la sentencia recurrida que desestimó la reclamación por despido de un trabajador indefinido que había sido cesado por amortización de su plaza, no era contraria a la doctrina establecida en las SSTS de 27 mayo 2002 y 26 junio 2003. Aunque en este auto se razona, entre otras cosas, que no existe contenido casacional en el recurso, porque "la Administración puede extinguir el contrato de un indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada como si de una interinidad por vacante se tratara, sin necesidad de acudir al despido objetivo del art. 52.c) ET", es lo cierto que no estamos ante una sentencia que haya entrado a conocer en profundidad de la cuestión planteada y que, en todo caso, se trata de su supuesto de hecho anterior a la publicación del Real Decreto-Ley 3/2012 que, como seguidamente veremos, permite un replanteamiento de la cuestión.
En sentido contrario al expuesto, recientes sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia vienen entendiendo que si el cese del trabajador indefinido se produce por amortización de la plaza, la Administración debe acudir al despido objetivo -o en su caso al colectivo- previsto en los arts. 51 a 53 ET (SSTSJ Castilla y León, con sede en Valladolid, de 14 enero 2009, Madrid de 19 octubre 2012, y Aragón de 21 noviembre 2012). Se argumenta en esta última sentencia que "Cuando una empresa privada vulnera la normativa sobre contratos laborales temporales, el trabajador pasa a prestar servicios por tiempo indefinido. Si el empleador pretende extinguir unilateralmente la relación laboral, deberá concurrir una conducta imputable al trabajador (despido disciplinario) o debida a las circunstancias de la empresa (despido objetivo y colectivo) que permita el despido. En caso de que sea una Administración pública la que vulnera la misma normativa sobre contratos temporales, el trabajador pasa a tener una relación laboral de duración indefinida. Pero el empleador público debe iniciar un procedimiento administrativo para la cobertura de su plaza mediante los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Al cubrirse reglamentariamente su plaza, se extingue su contrato indefinido pero no fijo, evitando que adquiera la condición de trabajador fijo de las Administraciones públicas sin cumplir los citados principios constitucionales. Pero si previamente a su cobertura concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican la extinción de la relación laboral, la Administración pública no puede ampararse en la condición de trabajador indefinido no fijo para eludir la aplicación del despido objetivo o colectivo porque se trata de un trabajador cuyo régimen jurídico es idéntico al de los trabajadores fijos, con la única salvedad de que ocupa la plaza provisoriamente hasta que se cubra definitivamente conforme a las exigencias constitucionales. La naturaleza del contrato de trabajo indefinido no fijo es la de un contrato de duración indefinida sujeto a un término resolutorio consistente en la cobertura reglamentaria de la plaza. Por eso el trabajador indefinido no fijo de una Administración pública, al igual que el trabajador indefinido de una empresa privada, solo puede ser despedido por concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción mediante el despido objetivo o colectivo, con la correspondiente indemnización extintiva".
La posición de estos Tribunales Superiores de Justicia se ha visto reforzada con la nueva Disposición Adicional Vigésima introducida por la Disp. Adic. 2ª RDL 3/2012, posteriormente reformada por la Ley 3/2012. Se regula en ella la"Aplicación del despido por causas económicas, técnica, organizativas o de producción en el Sector Público" y el párrafo segundo se refiere expresamente a estos despidos en el marco de las Administraciones públicas. Pues bien, el párrafo tercero y último de esta disposición atribuye una prioridad de permanencia al "personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto". De esta previsión se pueden extraer las siguientes consecuencias: a) Que los trabajadores fijos que han accedido a un puesto de trabajo en la Administración pública a través del correspondiente proceso reglamentario, también pueden ser objeto de despido por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. b) Que ello no obstante, tendrán prioridad de permanencia en relación con el resto de trabajadores no fijos, esto es, respecto de los temporales y de los indefinidos. c) Si el cese del trabajador indefinido o la amortización de su puesto de trabajo, se produce por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se deberá acudir al procedimiento establecido en los arts. 51 a 53 ET. Y parece evidente que todo cese que no sea disciplinario o caprichoso y que tampoco sea consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza, obedecerá a alguna de esas causas, singularmente la económica o la organizativa. Así lo vienen entendiendo diversas sentencias de Juzgados de instancia, en las que se contempla la amortización y consiguiente cese de trabajadores indefinidos al servicio de los Ayuntamientos, como consecuencia de la adopción por estos de medidas de ajuste presupuestario en caminadas a la obtención de determinadas ventajas financieras establecidas en los Reales Decretos-Ley 4/2012 y 7/2012.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 5 de diciembre de 2013.
Por D. Francisco Javier Lluch Corell (Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana)
Fuente: http://www.elderecho.com/laboral/Trabajadores_indefinidos_de_la_Administracion_Publica-reforma_laboral_11_627430003.html003.html
Fuente: http://www.elderecho.com/laboral/Trabajadores_indefinidos_de_la_Administracion_Publica-reforma_laboral_11_627430003.html003.html
