Noticia enviada por María Soler Alguacil
Duelo en O.K. Corral de la Audiencia Nacional: BOE contra la Administración contratante
De un lado del ring, el Servicio de Salud de las Islas Baleares, peso pesado como ente contratante, y de otro lado del ring… ¡ la Agencia Estatal del BOE!, un peso mosca pero que se mueve por todos los lados. El ente sanitario envió a publicar el anuncio de licitación de ocho expedientes de contratación (“todo en uno”) y la Agencia del BOE rechazó su publicación por exigir un anuncio para cada contrato. Un recurso contencioso-administrativo muy singular ya que no es habitual ni la terquedad de una institución en que se publique un “anuncio multi-siamés” ni la obstinación del BOE en devolverlo, pues lo habitual es que un contacto telefónico o una lectura constructiva conduzcan a desatascar el conflicto (eso que eufemísticamente se llama “buena fe” y “lealtad institucional”).
Lo cierto es que el BOE pretendía velar por la pureza y transparencia de la contratación, pues consideraba que esa publicación unitaria (referida realmente a un mismo contrato de suministro) prestaba cobertura a un fraude consistente en el fraccionamiento indebido del contrato burlando la concurrencia. El ente sanitario con idéntica finalidad de asegurar la trasparencia sostiene que mejor será un único anuncio los distintos contratos relativos al suministro de material para análisis clínicos de laboratorio que varios dispersos.¡¡ Curioso el Derecho Administrativo, que permite alcanzar idéntico fin legítimo con actuaciones de signo contrario!!
Lo realmente importante de la sentencia no es como se zanja el litigio ( la Audiencia Nacional confirma la sentencia del Juzgado Central por considerar que si la publicación de la licitación debe tener el mismo contenido en el Diario Oficial de la Unión Europea que en el estatal, lo cierto es que la publicación “siamesa” respetaba tal identidad). Lo relevante es como precisa con finura la Audiencia Nacional las facultades del BOE en relación con los Boletines que le envían.
Así, en el pasado Sevach escuchó todo tipo de opiniones del BOE. Desde “tragan todo” , a “nos lo devuelven si no es legal”, pasando por “ llamaré a fulanito y nos garantiza que se publica el anuncio a fecha cierta”. Es más, como anécdota es sabido que cierto extraordinario Rector de Universidad del norte, con merecidas dotes carismáticas, acudía personalmente a las oficinas del BOE, armado de los célebres bombones asturianos de Peñalva, que sabiamente sembrados por los niveles de gestión (auxiliares) conseguía por tan rudimentario como hábil método acelerar la publicación ” a la carta”. Y así podría parafrasearse la conocida frase ” Van leyes, do quieren pasteles”.
1. Pues bien , la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de Septiembre de 2012 (rec.21/2012) aclara para siempre “cuales son los poderes” del BOE en los siguientes términos:
“En este sentido, el artículo 37.4 del Estatuto de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, aprobado por el R.D. 1495/2007, dispone que “El «Boletín Oficial del Estado» sólo admitirá para su publicación los anuncios que cumplan los requisitos exigidos por las disposiciones legales y reglamentarias que sean de aplicación, pudiendo rechazar y devolver cuantos no los reúnan”; sin embargo, no puede considerarse que tal precepto atribuya a la Agencia una función de calificación o control de la legalidad material del contenido de los anuncios que deban publicarse, pues tal competencia o facultad invadiría de manera inadmisible la competencia natural de la autoridad que ordena la publicación y la inserción en el BOE, sino tan solo un control de los requisitos formales exigidos clara y expresamente por alguna disposición legal o reglamentaria.”
2. Cuestión lógica. Si el BOE pudiese efectuar un control de oportunidad o de legalidad puntillosa sobre los anuncios que le remiten se estaría generando una especie de poder de “censura en la sombra” a expensas del político de turno que guiase los destinos del Organismo o el nombramiento de su Director.
Y lo mas grave, se produciría una lesión a la autonomía política autonómica y a la autonomía administrativa de los restantes entes locales y organismos públicos, puesto que el control de legalidad ha de efectuarse por la jurisdicción contencioso-administrativa, quedando la “tutela” de un ente sobre otros para tiempos pretéritos ( la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de Febrero de 1981 que tiene presente todo Secretario de Administración local, rechazó el control de tutela o visado por el Estado de los acuerdos de los entes locales e hirió de muerte a la competencia del Tribunal económico-administrativo sobre los entes locales).
Y lo mas grave, se produciría una lesión a la autonomía política autonómica y a la autonomía administrativa de los restantes entes locales y organismos públicos, puesto que el control de legalidad ha de efectuarse por la jurisdicción contencioso-administrativa, quedando la “tutela” de un ente sobre otros para tiempos pretéritos ( la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de Febrero de 1981 que tiene presente todo Secretario de Administración local, rechazó el control de tutela o visado por el Estado de los acuerdos de los entes locales e hirió de muerte a la competencia del Tribunal económico-administrativo sobre los entes locales).
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